Por: Abg. José Luis Aspilcueta Rojas – Mg. en Gestión Pública – Árbitro Especializado en Contrataciones del Estado

Las Medidas Cautelares de conformidad con el Código Procesal Civil siempre importan un prejuzgamiento, son dictadas por un Juez antes de iniciado o después de iniciado un proceso judicial, tienen por objeto lograr la eficacia de la decisión definitiva (sentencia) al evidenciarse 3 elementos: Verosimilitud en el derecho invocado (apariencia real del derecho), peligro en la demora (plazo para resolver) y razonabilidad de la medida.

Dentro de las Medidas Cautelares se encuentran entre otras las medidas de “no innovar” que se dictan ante la inminencia de un peligro irreparable destinada a conservar la situación de hecho o derecho cuya situación vaya a ser invocada en la demanda y persigue que se mantenga la situación presentada al momento de interponer la demanda considerando que cualquier modificación pueda afectar la actividad probatoria o decisión final.

En la contratación pública suelen acontecer discrepancias entre el contratista y la Entidad Pública, las mismas que se tramitan en un proceso arbitral dentro de los cuales pueden presentarse medidas cautelares sean expedidas por el propio Tribunal Arbitral o un Juez (antes de conformado el Tribunal Arbitral). Dentro de estas discrepancias se encuentran entre otras las derivadas de la resolución del contrato realizada por parte la Entidad Pública en contra del contratista, a quien le asiste el derecho de someter dicha resolución ante un Tribunal Arbitral a efecto de cuestionar el referido acto resolutivo y obtener su nulidad cuando este ha transgredido las normas legales.

La Ley Nro. 32069 – Ley General de Contrataciones Públicas que fuera publicada el 24 de junio del 2024 señala que “no proceden las medidas cautelares destinadas a impedir, paralizar o retrasar el inicio o continuidad de ejecución de las obras en salud, educación, infraestructura vial y saneamiento”. Ahora bien, y en aplicación del texto legal extraído, ante un contrato resuelto por parte de la Entidad Pública, procede continuar la ejecución contractual a pesar que esta resolución haya sido sometida a un proceso arbitral y que el acto resolutivo  no haya quedado consentido; sin embargo, existe la posibilidad que el contratista afectado con la resolución contractual haya obtenido resolución judicial favorable de medida cautelar de no innovar que dispone paralizar la ejecución de la obra hasta el estado de resolver la pretensión de nulidad de la resolución contractual (mantener el “statu quo”) en contraposición a la decisión de la Entidad de continuar con la ejecución contractual de un contrato resuelto.

Este artículo no pretende hacer primar el derecho del particular (contratista) ante el bienestar social o necesidad pública, lo que se pretende es cuestionar el texto del artículo extraído, considerando que ante la evidencia de una resolución contractual contraria a la ley o “tirada de los cabellos” por decir lo menos, el contratista tiene el derecho de cuestionarla en un proceso arbitral y si en este obtiene una decisión favorable de anulación del acto resolutivo, que ocurriría si la obra ya se encuentra culminada so pretexto de que la norma impedía dictar medidas cautelares. Estimo que no le quedaría otro camino al contratista que cobrar los daños y perjuicios, lo que generaría un doble gasto al Estado ya que tendría que pagar la propia ejecución de la obra y la utilidad del contratista afectado con la ilegal resolución contractual.

La norma en mención, es decir, la Ley General de Contrataciones Públicas aún no se encuentra en vigencia, por lo que estamos a tiempo de ajustarla en estos pequeños aspectos que a la larga pueden traer grandes problemas, en el entendido que la misma no pretende que las obras se vean paralizadas sin mirar la vereda del frente donde se encuentra el contratista perjudicado por una ilegal resolución contractual.