Por: Andrés Delgado Cáceres, asociado senior del Estudio Muñiz Arequipa

Desde el inicio de la historia y el inicio del cobro de los impuestos por medio de la coacción del estado, las personas han buscado pagar menos impuestos porque lo pueden considerar injusto, demasiado elevado o simplemente no quieren aportar al bien común. Esta conducta se puede reflejar en dos alternativas: eludir o evadir los impuestos. El presente artículo buscará centrarse en la primera, considerando que la elusión tributaria es un problema muy arraigado en el Perú y recientemente se han tomado medidas para luchar frontalmente contra esta práctica.

El Instituto Peruano de Derecho Tributario, al término de las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Tributario sobre La Cláusula Antielusiva General en el Ordenamiento Peruano, la definió como: “(…) un comportamiento consistente en evitar el presupuesto de hecho de la obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria, a través de un medio jurídicamente anómalo, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica, pero sí los valores y principios del sistema tributario”.

En tal sentido, la elusión es una conducta que en sentido estricto no infringe ningún mandato expreso de la ley, pero de la forma como se estructura a nivel operativo, sí atenta contra los principios y valores del sistema tributario. En otras palabras, podemos pensar en que se trata de figuras “creativas” que se diseñan y que terminan generando una especie de ahorro al contribuyente aprovechando los vacíos normativos en desmedro de la recaudación de impuestos a cargo de SUNAT.

La regulación sobre esta materia se inició en el Perú con la inclusión de la Norma XVI en el texto del Título  Preliminar  del  Texto  Único  Ordenado  del  Código  Tributario  (aprobado  mediante  Decreto  Supremo  N°  133-2013-EF  publicado  en  el  Diario  Oficial  El  Peruano con fecha 22 de junio del 2013), habiendo sido incorporada en julio de 2012 a través del Decreto Legislativo N° 1121.

Naturalmente, desde su planteamiento se volvió un tema muy controversial, lo que inclusive generó que mediante la Ley N° 30230 publicada el 12 julio 2014, a menos de dos años desde la entrada en vigencia, se suspenda la facultad que tenía SUNAT para aplicar la norma, con excepción del primer y último párrafo a los actos, hechos y situaciones producidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo 1121.

El primer párrafo de la Norma XVI del Código Tributario señala: “Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios”. En tal sentido, esta redacción permite a la Administración Tributaria tener mucha discreción y revisar diversos elementos con la finalidad de determinar si existe o no elusión.

Por otro lado, la norma señala en su tercer y cuarto párrafo: “Cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho imponible o se reduzca la base imponible o la deuda tributaria, o se obtengan saldos o créditos a favor, pérdidas tributarias o créditos por tributos mediante actos respecto de los que se presenten en forma concurrente las siguientes circunstancias, sustentadas por la SUNAT:

     a) Que individualmente o de forma conjunta sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

     b) Que de su utilización resulten efectos jurídicos o económicos, distintos del ahorro o ventaja tributarios, que sean iguales o similares a los que se hubieran obtenido con los actos usuales o propios”.

Este texto señala que deben cumplirse las dos condiciones para que pueda llegarse a la conclusión que estamos frente a un supuesto de acto elusivo que genera perjuicio a la administración tributaria. En tal sentido, si se cumplen ambas, la norma señala que se aplicará la norma que hubiera correspondido a los actos usuales o propios y por lo tanto SUNAT podrá exigir la deuda tributaria que corresponda, así como cualquier potencial devolución de saldo a favor.

Para orientar mejor a los contribuyentes, así como para identificar con mayor precisión las conductas elusivas, SUNAT ha publicado un manual (actualmente en su segunda versión) en el cual describe y precisa esquemas de alto riesgo fiscal que podrían determinar o por lo menos generar indicios a SUNAT que se estaría ante una actividad elusiva. A la fecha, se trata de trece esquemas que ha identificado como riesgosos. A modo ejemplo, SUNAT señala que una venta y posterior recompra de vehículo bajo la apariencia de anulación de dicha venta puede representar un acto elusivo. Por otro lado, identifica situaciones en los cuales se produce una  distribución indirecta de rentas de una entidad sin fines de lucro bajo la apariencia de pagos a un proveedor del exterior o inclusive identifica los casos en los cuales se realizan transferencias de inmuebles al accionista y su posterior arrendamiento por este a la misma empresa para obtener ventajas tributarias.

En suma, SUNAT se encuentra constantemente elaborando políticas y estrategias que le permitan mejorar su recaudación, así como buscan disuadir la comisión de actos y/o generar esquemas elusivos que únicamente generan menor disponibilidad presupuestal para la ejecución de obras en beneficio de la colectividad.