Por: Abg. José Luis Aspilcueta Rojas – Mg. en Gestión Pública

La Ley del Presupuesto del Sector Público 2024 señala en su artículo 3 que “Todo acto administrativo, acto de administración o resoluciones administrativas que autoricen gastos no son eficaces si no cuentan con el crédito presupuestario correspondiente en el presupuesto institucional, bajo exclusiva responsabilidad del Titular de la Entidad, así como del Jefe de la Oficina de Administración”. La ineficacia, es decir, la sanción a un acto administrativo que autorice gastos sin contar con presupuesto, supone que el acto no surta efectos o que no surta los efectos que corresponden a su contenido.

La Ley de Contrataciones del Estado considera la figura de la nulidad de los procesos de selección entre otros supuestos cuando se contravengan las normas legales y se prescinda de la normativa aplicable, que para el caso del presente artículo se refiere a contar con disponibilidad presupuestal para poder convocar procesos de selección.

Ahora bien, puede darse el caso que en un proceso de selección de contratación pública se realicen actos administrativos obviando contar con disponibilidad presupuestal, en cuyo caso el proceso de selección deviene en nulo y la autorización del gasto deviene en ineficaz; sin embargo, qué ocurriría en el escenario que la contraprestación contractual por parte del contratista se realizó aún sin contar con disponibilidad presupuestal.

En este escenario nos encontramos frente a una contraprestación realizada por el contratista en favor de una Entidad Pública que no contaba con disponibilidad presupuestal, frente a un contratista que reclama el pago por la ejecución contractual realizada. Claro, la Entidad puede alegar que pese a que se ejecutó la contraprestación por parte del contrista, esta contratación se realizó obviando contar con disponibilidad presupuestal por lo que el proceso de selección deviene en nulo y la autorización de gasto para el pago de la contraprestación en ineficaz.

Ante ello el contratista puede hacer valer su derecho alegando el cumplimiento de pago mediante la figura del derecho civil denominada enriquecimiento sin causa o enriquecimiento indebido cuyo texto corresponde al artículo 1954 del Código Civil el cual señala que el que se enriquece indebidamente a expensas de otros está obligado a indemnizarlo, siendo que este enriquecimiento supone la adquisición de una ventaja patrimonial de un sujeto frente al empobrecimiento del otro, la existencia de una conexión entre ese enriquecimiento y ese empobrecimiento y la falta de justificación del enriquecimiento.

Resulta tan usual esta práctica del “perro muerto” utilizada por las Entidades Públicas para no realizar el pago aduciendo no contar con disponibilidad presupuestal que el ente rector de las contrataciones públicas, es decir el OSCE, ha expedido diversas Opiniones en las que señala que la Entidad debe reconocer a su proveedor el íntegro del precio de mercado de las prestaciones ejecutadas a su favor, aun si fue contratado en forma irregular.

Estimo que esta posibilidad de que los contratistas puedan hacer valer su derecho ante un (por decir los menos) abuso de las entidades públicas, acorta en algo el cuello de botella que permite lo ancho para el Estado y lo angosto para el contratista. En esta misma línea posteriormente prepararemos algunos artículos sobre la transgresión del principio de equidad en las contrataciones públicas en el entendido que no existe una adecuada relación de equivalencia y proporcionalidad entre las prestaciones y derechos de las partes, es decir, del Estado y del contratista.