El Estado puede intervenir en los mercados a título de autoridad, definiendo los términos de acceso al mercado, regulando las obligaciones y derechos de los agentes económicos, supervisando y fiscalizando que se actúe de acuerdo con el ordenamiento legal y resolviendo los conflictos que puedan surgir. Sin embargo, por el principio de subsidiariedad, no puede realizar actividad empresarial, salvo en determinadas excepciones; para esto, nuestra Constitución Política establece el grado de intervención que puede tener el Estado en la vida económica del país, limitando su campo de acción, en respeto de la libertad de los ciudadanos para hacer empresa.

En este artículo conocerás el sustento del porqué el estado no puede realizar actividad empresarial a la par con las empresas privadas y competir con ellas.

¿Dónde se encuentra reconocido el principio de subsidiariedad del Estado?

-Este principio se encuentra reconocido en el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución, el cual señala que solo autorizado por ley expresa el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional.

¿Dónde encuentra respaldo la intervención empresarial del Estado de manera excepcional?

-Encuentra respaldo en el modelo de economía social de mercado, acogido en nuestra Constitución, que otorga una protección prevalente a las diversas libertades económicas fundamentales de los individuos (tales como la libertad de empresa, la libertad de contratación, entre otras), reconociendo que en la economía peruana rige la asignación libre de recursos vía los mercados, conservando el Estado solo una función residual o subsidiaria.

¿Qué otra función cumple el precepto constitucional relativo al rol subsidiario del Estado?

-Este precepto constitucional también es un límite que evita que el Estado se sobredimensione y destine los recursos públicos a la producción de bienes y servicios que pueden ser provistos por la actividad privada, en lugar de atender otras necesidades insatisfechas de la sociedad ante la ausencia de una oferta privada suficiente.

¿Qué otras razones justifican el principio de subsidiariedad económica en la actividad empresarial del Estado?

• Una razón, muchas veces mencionada, es que la gestión de las empresas estatales o de las actividades comerciales brindadas por las entidades públicas, no suele ser eficiente si se compara con las actividades empresariales privadas.

• Otra razón es que la administración pública no necesariamente maximiza la rentabilidad patrimonial como lo hace la empresa privada. Las empresas e instituciones públicas persiguen el cumplimiento de políticas gubernamentales y suelen tener incentivos que no son acordes con la obtención de mayor rentabilidad. De hecho, es común que las actividades públicas se presten por debajo de su costo.

¿Por qué motivo se acepta el modelo de intervención empresarial subsidiaria del Estado?

-Porque pese a que en la mayoría de los casos la actividad empresarial del Estado no alcanza niveles óptimos de eficiencia económica por su esquema de gestión, las actividades empresariales subsidiarias, desarrolladas por empresas públicas o entidades estatales, pueden satisfacer la demanda de bienes o servicios desatendida por los privados y cuya provisión reviste un alto interés público.

¿La actividad empresarial del Estado distorsiona la competencia?

-Por lo general la participación del Estado tiende a distorsionar la leal competencia en mayor o menor medida. Así, cuando el Estado concurre con privados, su permanencia suele depender de un esquema competitivo desleal que le permite actuar en una situación de ventaja artificial sobre sus competidores: pueden acceder a privilegios de financiación con respaldo de los fondos públicos (subsidios), pueden ofrecer precios por debajo de determinados niveles de costos, podrían percibir ampliaciones de capital para soportar los déficits que su gestión genera, no incurren en costos fijos pues en algunos casos se limitan a usar la infraestructura estatal instalada para prestar el servicio y, en otro grupo de casos, pueden percibir privilegios jurídicos respecto de los particulares.

¿La intervención empresarial del Estado, que no sea subsidiaria, puede constituir un acto de competencia desleal?

-Uno de los actos de competencia desleal contemplados en la Ley de Represión de la Competencia Desleal es el de violación de normas. Dentro de este tipo infractor, un supuesto en particular, recogido en el artículo 14.3 señala que la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú, configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial.

En consecuencia, el Indecopi como autoridad de competencia supervisa que la actividad empresarial desplegada por el Estado se ajuste a lo indicado en el mandato de subsidiariedad previsto en nuestra Constitución.

¿Qué criterios se utilizan para determinar si la actividad económica del Estado configura una infracción?

-La Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi, ha establecido mediante Resolución N.° 3134-2010/SC1, la metodología para analizar si existe un acto de violación de normas en la conducta desarrollada por el Estado. Para ello lo primero que se debe determinar es si la conducta cuestionada desarrollada a través de una empresa pública o de una entidad estatal, implica el ejercicio de una actividad de carácter empresarial; pues si la conducta es de otra índole, no se encontrará sujeta a los límites de subsidiariedad previstos en la Constitución.

¿Si la actividad estatal desarrollada por el Estado es de tipo empresarial, como se continúa el análisis?

-Solo si la actividad estatal desarrollada es de tipo empresarial, se continuará con el siguiente nivel de análisis, en virtud del cual se debe verificar que dicha iniciativa se adecúe a los límites impuestos por el artículo 60 de la Constitución. Así, corresponderá constatar los siguientes 3 requisitos:

• Que la actividad empresarial estatal se encuentre autorizada por ley expresa aprobada por el Congreso.
• Verificar el carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado
• Constatar que el objetivo de la actividad empresarial pretende satisfacer un alto interés público o una manifiesta conveniencia nacional.

Adicionalmente, debe resaltarse que según lo dispuesto por el referido artículo 14.3 de la Ley de Represión de Competencia Desleal, para que se configure el supuesto de violación de normas no es necesario que se acredite la obtención de una ventaja competitiva significativa, bastando que la actividad empresarial estatal vulnere el segundo párrafo del artículo 60 de la Constitución antes mencionado.

En línea con lo anterior, la intervención empresarial del Estado será lícita solo en caso de que supere cada uno de los tres requisitos mencionados. De lo contrario, nos encontraremos ante una infracción a lo dispuesto por el artículo 60 de la Constitución y, por tanto, se configurará el supuesto de violación de normas previsto en el artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.