Conforme a lo establecido en el artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, la actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o una empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que tipifica como un supuesto de Competencia Desleal.

¿Qué establece el artículo 60 de la Constitución Política del Perú?

-El artículo 60 de la Constitución establece que solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

¿Cuándo el Estado realiza actividad empresarial?

-El Estado puede intervenir en el mercado cumpliendo diversos roles:

• A título de autoridad, definiendo los términos de acceso al mercado, regulando las obligaciones y derechos de los agentes, supervisando y fiscalizando que el comportamiento de las unidades económicas se arregle al ordenamiento y resolviendo los conflictos que puedan surgir.

•  Como un ofertante de bienes y servicios, es decir, desarrollando actividades económicas. En este último caso, corresponde a la denominada actividad empresarial. En esta faceta, el Estado asume la titularidad y gestión de los medios de producción y participa como un proveedor más, esto es, proveer a la población de algún producto o servicio determinado.

¿La actividad fuera del ámbito empresarial del Estado se restringe a funciones soberanas del Ius Imperium y servicios asistenciales?

-La Comisión de Represión de la Competencia Desleal ha considerado que la actividad fuera del ámbito empresarial del Estado no se restringe a funciones soberanas del Ius Imperium y “servicios asistenciales”, debido a que la propia Constitución ha establecido los deberes que el Estado debe realizar frente a sus ciudadanos, por lo que determinó que este tipo de actividades no pueden ser calificadas como expresión de una actividad empresarial del mismo. Sin embargo, en el supuesto que el Estado realice actividades que tengan como efecto o finalidad, de modo directo o indirecto, concurrir en el mercado, mediante una segmentación y un posicionamiento basadas en la diferenciación de sus prestaciones, dicha actividad será considerada una actividad empresarial.

¿En qué casos el Indecopi ha determinado que el Estado realiza actividad empresarial vulnerando las normas de competencia desleal?

-Por ejemplo, una Municipalidad Distrital realizaba actividad empresarial mediante la prestación de servicios veterinarios, prestando los servicios de fluidoterapia, cirugía de otohematoma, adiestramiento canino y alquiler de campo de Agility, recibiendo una contraprestación a cambio de estos, ejerciendo directamente la conducción y administración de la veterinaria y asumiendo los riesgos económicos que conllevaba ejercer dicha actividad. Ello acreditó que la referida Municipalidad realizaba actividad empresarial, sin contar con una Ley emitida por el Congreso de la República que la autorice expresamente a realizar dicha actuación, por lo que dicha entidad pública no cumplió con lo establecido en el artículo 60 de la Constitución.

Otro caso sería el de una Municipalidad Provincial, que de manera indirecta o directa, opera un terminal terrestre, prestando los servicios a las empresas de transporte, para la interconexión de rutas a diferentes lugares del país, recibiendo como contraprestación los ingresos respectivos. En este caso, se ha considerado que es una actividad empresarial, por lo que debe cumplir con los requisitos para que el Estado pueda desarrollar esta actividad, conforme al artículo 60 de la Constitución.

¿En qué casos el Indecopi ha determinado que el Estado no ha realizado actividad empresarial?

-Se ha considerado que la figura de la concesión obedece a una manifestación de voluntad por parte de la Administración Pública que se exterioriza a través de un acto administrativo, en atención al cual el Estado faculta a un privado a construir y operar una determinada obra pública de infraestructura o a prestar un servicio público, por lo que respecto de la naturaleza de la concesión se ha concluido que la actuación del Estado en estos casos responde a un ejercicio de poder y no así a una actividad empresarial.

A manera de ejemplo, en un caso donde una Municipalidad Provincial que convocó y celebró una licitación pública con el objeto de entregar en concesión la construcción, operación y mantenimiento de un Terminal Terrestre de Pasajeros, se consideró que dicha conducta no calificaba como actividad empresarial estatal, debido a que se verificó que era un agente privado quien asumía la gestión y el riesgo del negocio, y no así la entidad municipal.

¿Qué ha determinado el Indecopi en el caso de los vuelos de acción cívica?

-En este caso se determinó que si bien la Ley N° 28328, Ley que autoriza la realización de vuelos de acción cívica en el territorio de la República, establece la posibilidad de que el Ministerio de Defensa y el Ministerio del Interior realicen vuelos de acción cívica en el territorio nacional, dicha norma precisa que la actividad empresarial en mención únicamente podrá realizarse en dos escenarios:

• En aquellas zonas que no sean atendidas por operadores aéreos privados debidamente autorizados; o, que solo exista un solo operador aéreo privado.

De esta manera, dado que existe una ley expresa, aprobada por el Congreso de la República, que autoriza la realización de los vuelos de acción cívica únicamente en alguno de los dos supuestos antes referidos, se determinó que los vuelos de acción cívica en localidades con más de un operador privado debidamente autorizado, constituye actividad empresarial del Estado que no se encuentra habilitada por ley expresa.

¿Qué ha establecido el Indecopi en relación con las empresas de prestación del servicio de generación de energía eléctrica?

-El Indecopi en un caso, de actividad realizada por una empresa de prestación del servicio de generación de energía eléctrica incluyendo la solicitud de concesiones para el desarrollo de futuros proyectos de generación, señaló que dicha actividad constituía actividad empresarial de carácter subsidiario. Debido a que se acreditó que, durante el periodo de investigación existían altas barreras a la entrada en el mercado relevante vinculadas a aspectos regulatorios, inversiones de capital, costos hundidos iniciales, economías de escala, acceso a la transmisión, entre otras, así como que en el supuesto en el que la empresa denunciada se retirara del mercado de generación de energía eléctrica, no existía oferta privada suficiente para absorber la demanda que se liberaría para atender los requerimientos correspondientes. Finalmente, la actividad de prestación del servicio de generación de energía eléctrica denunciada se sustentaba en una finalidad de alto interés público o manifiesta conveniencia nacional, por lo que resultaba ser una actividad que cumplía lo establecido en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú.

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