La importancia de las contrataciones estatales, a nivel global, ha llevado a diversas organizaciones internacionales a dedicar esfuerzos para promover mejoras en los procesos de contratación pública, combatiendo la corrupción y fomentando la competencia. Esfuerzos a los que no es ajeno el Perú que, a través del Indecopi, ha realizado una serie de recomendaciones con el propósito de mejorar el principio de competencia en las contrataciones del Estado.

¿Qué importancia tiene la competencia en las contrataciones públicas?

-La competencia es la piedra angular sobre la que se basa el régimen de contratación pública, de allí que por regla general los procedimientos se caracterizan por ser competitivos y contener reglas orientadas a ello, lo cual se refuerza con la incorporación de la “competencia” como uno de los principios rectores de la Ley de Contrataciones del Estado.

¿Qué deberes incluye el principio de competencia?

-Este principio incluye dos deberes: uno dirigido a las entidades públicas y otro que tienen las empresas participantes y postoras como destinatarias. Para las primeras, el principio de competencia demanda que los procesos de contratación incluyan disposiciones que permitan la competencia efectiva, con el propósito de “obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación”. Para las segundas, se materializa en un deber de no incurrir en “prácticas que restrinjan o afecten la competencia”.

¿Qué prácticas restrictivas de la competencia son relevantes en las contrataciones del Estado?

-En el caso de los procedimientos de selección y contratación estatal, son especialmente relevantes las denominadas prácticas colusorias horizontales, es decir, aquellos acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas concertadas entre agentes económicos que compiten en el mismo nivel de una cadena de producción, distribución o comercialización, con el objeto de eliminar, restringir o limitar la competencia en detrimento de los consumidores, de otros competidores, de los clientes o de los proveedores.

¿Qué conductas prohíbe la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas en las contrataciones del Estado?

-Esta ley contiene un inciso especial dedicado a las prácticas colusorias cometidas al interior de un procedimiento de selección y contratación con el Estado. Así, queda prohibida y sancionada la concertación o coordinación de “ofertas, posturas o propuestas”, así como “abstenerse de éstas en las licitaciones o concursos u otras formas de contratación o adquisición pública previstas en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates”. 

¿Las colusiones en licitaciones son consideradas prohibiciones absolutas?

-En efecto, las colusiones en licitaciones o concursos públicos o bid rigging (por su nombre en inglés) son consideradas prohibiciones absolutas en la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, debido a su carácter sensiblemente nocivo para la competencia y los consumidores (en este caso, las entidades públicas), y son pasibles de sanciones por parte de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, consistentes en multas administrativas que pueden llegar a superar las 1000 UIT, con un tope del 12% de las ventas o ingresos brutos percibidos por el agente económico o su grupo económico en el ejercicio inmediato anterior a la emisión de la resolución por parte de la Comisión.

¿Qué otras conductas son sancionables en las licitaciones?

-Es importante distinguir, las conductas anticompetitivas en una licitación o concurso público de otro tipo de prácticas como la simulación o apariencia de competencia, que no son sancionadas por el Indecopi; pero sí están prohibidas por la Ley de Contrataciones del Estado y otros regímenes especiales. Ello se produce, por ejemplo, cuando acuden a participar en un mismo procedimiento de selección dos o más personas naturales o jurídicas que pertenecen al mismo grupo económico.

Cuando dos agentes pertenecen al mismo grupo económico, estos no son competidores, porque representan un mismo centro de interés. Y en tal sentido, no puede hablarse de una práctica restrictiva de la competencia entre dos agentes que en realidad no son competidores. Sin embargo, a pesar de no calificar como una conducta anticompetitiva, la Ley de Contrataciones del Estado prohíbe que dos o más agentes del mismo grupo económico participen de un procedimiento de selección pues dan una apariencia de competencia inexistente.

¿Cómo se clasifican las conductas anticompetitivas?

-La clasificación que se presenta a continuación está motivada únicamente por fines didácticos y no responde a una tipificación legal de las conductas anticompetitivas.

1. Acuerdos de precios

Los acuerdos de precios son las prácticas restrictivas más usuales. En el caso de una licitación o concurso público, consiste en el pacto entre competidores para ofertar un mismo precio de venta de los bienes o servicios materia de contrato. También pueden adoptar modalidades más complejas como acuerdos de precios mínimos o fórmulas de cálculo del precio a ofertar.

b. Repartos de mercado o acuerdos de no competencia

Constituyen las modalidades de licitaciones colusorias más frecuentes. Se tratan de acuerdos entre postores o posibles postores que tienen por objeto evitar la competencia entre ellos y asignar un ganador. Debido a la ausencia de competencia, el ganador “elegido” podrá obtener condiciones más rentables en la provisión de bienes, servicios u obras a la entidad convocante.

El reparto de mercado puede darse en función a zonas geográficas (se dividen o asignan regiones o departamentos), tipo de clientes (el ganador es escogido en función a la entidad convocante), tipo de bienes o servicios (los postores coludidos se reparten las licitaciones en función al tipo de bien o servicio que es materia de convocatoria), montos involucrados (la repartición de las licitaciones se realiza en atención a los valores de los contratos a celebrarse), entre otros elementos.

El reparto o pacto de no competencia puede manifestarse bajo diversas modalidades:

• Abstenciones en conjunto.
• Ofertas de resguardo y descalificaciones.
• Rotación de ganadores.

c. Asociaciones colusorias

Esto ocurre cuando dos o más empresas se unen en contratos asociativos (como consorcios) como resultado de un pacto colusorio.

Los consorcios son lícitos y están permitidos como regla general por la Ley de Contrataciones del Estado y otros regímenes de contratación estatal. Sin embargo, se deberá vigilar con mayor exhaustividad cuando estos consorcios se forman en mercados en los que existen pocos competidores o cuando es conformado por empresas que tienen una alta participación en el mercado con capacidad de ofrecer de forma independiente el objeto materia de la contratación (no siendo razonable que se consorcien con un competidor).